对于刑法第三百四十三条第一款关于非法采矿罪客观行为方式的表述，从语言逻辑角度加以细究，“未取得采矿许可证”之后跟着三个“擅自……”的表述。而无论是“擅自采矿”，还是“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”，抑或“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”，均应以未取得采矿许可证为前提。

 基于此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条在《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9 号）第二条规定的基础上，对未取得采矿许可证的具体情形作了明确，即“具有下列情形之— 的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘ 未取得采矿许可证’：

（一）无许可证的；

（二）许可证被注销、吊销、撤销的；

（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；

（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；

（五）其他未取得许可证的情形。”

 其中，第（二）项“ 许可证被注销、吊销、撤销的”规定，系根据矿产资源法第四十七条“违法颁发的勘查许可证、采矿许可证、采砂许可证，上级人民政府地质矿产主管部门有权予以撤销”的规定，增加了撤销的情形；

 第（三）项“超越采矿许可证规定的矿区范围或者开采范围开采矿产资源的”规定，系根据非法采砂犯罪的情形增加了开采范围的表述。

 实践中，一些矿山企业在被责令停产停业期间仍然擅自采矿的情况较为普遍，且往往是引发矿难的重大隐患。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为刑法第三百四十—三条第一款规定的‘未取得采矿许可证擅自采矿’。”

 《解释》起草过程中，拟将上述规定吸收为认定未取得采矿许可证的情形，并考虑到可能因程序性瑕疵而被暂扣许可证，故限定为“因存在重大安全隐患而被暂扣许可证期间开采矿产资源的”情形。专家论证过程中，有意见提出，上述规定虽然具有实践合理性，但从法理层面而言不妥。主要表现为：

（1）采矿许可证被暂扣的情形，不同于行为人自始未取得采矿许可证的情形，行为人实际上属于采矿权人，将此种情形下开采矿产资源的行为认定为未取得采矿许可证，恐有不妥。

（2）从规范的保护目的而言，因存在重大安全隐患而暂扣许可证，所保护的是安全生产，而非法采矿罪保护的是矿产资源。因此，对于违反因存在重大安全隐患而被暂扣许可证期间不得开采矿产资源的规定，擅自开采矿产资源的，适用非法采矿罪的规定，不符合规范的保护目的。

（3）因存在重大安全隐患而被暂扣采矿许可证期间开采矿产资源的，否定适用非法采矿罪，但构成其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理，并不存在法律适用的漏洞。

 经研究认为，上述意见确有道理，予以采纳。

《解释》起草过程中，对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形，宜否认定为未取得采矿许可证，存在不同认识。经研究认为，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为未取得采矿许可证恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为《解释》第二条第（2）项规定的情形。因此，未将此种情形明确列为未取得采矿许可证的情形。

 此外，对于非法转让采矿权的，可以根据矿产资源法的相关规定吊销采矿许可证，进而将此后采砂的行为认定为《解释》第二条第（2）项规定的情形。